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　　陳阿妹，女，1965年10月17日出生，系廣東某清潔公司員工，公司于2012年1月3日成立。

　　2015年10月17日，陳阿妹達到50周歲。2016年7月31日離職。

　　2016年8月8日，陳阿妹申請仲裁，要求確認(rèn)2016年7月31日前和公司均存在勞動關(guān)系并主張經(jīng)濟補償、二倍工資、養(yǎng)老金損失等訴求。

　　仲裁委于2016年8月12日以申請人達法定退休年齡為由決定不予受理。

　　陳阿妹不服，遂訴至一審法院。

　　法院作出一審判決：一、陳阿妹與公司自2012年1月3日起至2015年10月16日止期間存在事實勞動關(guān)系;二、駁回陳阿妹的其他訴訟請求。

　　陳阿妹不服，向二審法院提起上訴。

　　二審判決：是否享受基本養(yǎng)老保險待遇系劃分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的依據(jù)，陳阿妹達到50歲后未享受養(yǎng)老保險待遇，故仍屬勞動關(guān)系。

　　二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，陳阿妹主張雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間計算至2016年7月31日，公司則主張計算至2015年10月16日。雙方爭議焦點在于如何看待“達到法定退休年齡”和“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”作為終止勞動合同依據(jù)的關(guān)系問題。

　　《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第一款第(二)項規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止?？梢姟皠趧诱唛_始依法享受養(yǎng)老保險待遇”系終止勞動關(guān)系的法定情形，只要滿足這一事實，勞動關(guān)系自然終止。

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定，已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議按勞務(wù)關(guān)系處理。上述規(guī)定亦可以印證，勞動者是否開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇系劃分勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系的依據(jù)。

　　《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。該規(guī)定是對《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定的補充，強調(diào)了“達到法定退休年齡”是勞動者“依法享受基本養(yǎng)老保險待遇”的必備前提，即勞動者達到法定退休年齡后依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。至于法定退休年齡的認(rèn)定，我國對于法定退休年齡基于不同的政策作出了差異性規(guī)定，根據(jù)勞動者從事工作內(nèi)容不同、勞動能力狀況不同等可區(qū)分不同的法定退休年齡，故對于勞動者個人是否已達法定退休年齡，應(yīng)以相關(guān)行政機構(gòu)的審核為準(zhǔn)。在滿足有關(guān)行政機構(gòu)對達到法定退休年齡做出確認(rèn)(或追認(rèn))這一前置條件的情況下，用人單位才可以把勞動者達到了法定退休年齡作為自然終止勞動合同的依據(jù)。

　　在本案中，公司未依法為陳阿妹購買社會保險，陳阿妹于2015年10月17日達到50歲，陳阿妹沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，陳阿妹在2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續(xù)向公司提供勞動，公司也沒有提出解除勞動合同，仍繼續(xù)向陳阿妹支付勞動報酬。由于法律并沒有把“勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達到法定退休年齡”單獨規(guī)定為自然終止勞動合同的法定情形，故勞動者在未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的情況下，勞動合同雙方同意勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，并不違反勞動關(guān)系成立要件的要求，從平衡保護勞資雙方的合法權(quán)益出發(fā)，應(yīng)視為雙方繼續(xù)保持勞動合同關(guān)系。

　　此外，公司沒有申請有關(guān)機構(gòu)對陳阿妹已達法定退休年齡進行審核，其單方僅因陳阿妹達到50歲，擅自認(rèn)定陳阿妹達到法定退休年齡，進而稱雙方之后的用工關(guān)系為勞務(wù)關(guān)系的理由不充分，二審法院不予采納。因此，2015年10月17日至2016年7月31日期間，公司與陳阿妹之間的勞動合同關(guān)系仍然存續(xù)。陳阿妹自2016年8月1日起停止向公司提供勞動，雙方勞動合同關(guān)系終止。一審法院對此認(rèn)定不當(dāng)，二審法院予以糾正。

　　綜上，二審法院對一審判決予以改判。

　　公司不服，向廣東高院申請再審。

　　高院判決：已達法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇。

　　廣東高院認(rèn)為，本案系勞動爭議糾紛。根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯意見，本案現(xiàn)爭議焦點是：陳阿妹達到法定退休年齡，但未依法享受基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在用人單位工作，是否屬勞動關(guān)系。

　　本院認(rèn)為，陳阿妹在達到退休年齡后所形成的用工關(guān)系應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理。分析如下：

　　在本案中，陳阿妹于2015年10月17日達到50歲，達到退休年齡。公司未依法為陳阿妹購買社會保險，陳阿妹沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，陳阿妹在達到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續(xù)向公司提供勞動，公司也沒有提出解除勞動合同，仍繼續(xù)向陳阿妹支付勞動報酬。

　　《中華人民共和國勞動合同法》、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》并沒有對“勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達到法定退休年齡”，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，其與用工單位之間屬于何種法律關(guān)系，即該情形是否屬于勞務(wù)關(guān)系還是勞動關(guān)系進行界定。司法實踐中，涉及已達退休年齡又未享受養(yǎng)老保險的勞動者與用工單位之間法律關(guān)系的認(rèn)定爭議也較大，出現(xiàn)裁判不一情況。

　　《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規(guī)定：“單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照勞務(wù)關(guān)系處理?！蹦芊裨摻忉尩谄邨l規(guī)定進行反推、得出“勞動者雖未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇但達到法定退休年齡”，勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，這種情況下雙方構(gòu)成勞動關(guān)系的結(jié)論?

　　對此，我們認(rèn)為，要準(zhǔn)確界定勞務(wù)關(guān)系和勞動關(guān)系的界限，切忌脫離法律規(guī)定和客觀實際將勞動關(guān)系泛化。

　　勞動關(guān)系是勞動法、勞動合同法調(diào)整的法律關(guān)系領(lǐng)域，對于勞動關(guān)系的保護具有體系化、特定化的特征，涉及簽訂書面勞動合同、簽訂無固定期限勞動合同以及解除合同補償金等諸多勞動法律問題，但不能將各類社會用工關(guān)系全部納入勞動法律關(guān)系保護，沖擊勞動合同法的法定調(diào)整范圍，超出勞動合同法對于社會糾紛的調(diào)整能力。

　　我國勞動法律法規(guī)體系是一個由全國人大及其常委會頒布的法律、國務(wù)院行政法規(guī)以及各部門行政規(guī)章、地方規(guī)章等構(gòu)成的完整法律體系。勞動法律法規(guī)的實施，具有多項制度相互配套、體系化實施的特點。對于已達法定退休年齡人員能否建立勞動關(guān)系，勞動法以及勞動合同法雖然均無明確規(guī)定，但是在勞動法律法規(guī)的實施中，相關(guān)行政法規(guī)以及涉養(yǎng)老保險等規(guī)章制度，卻并未將已達法定退休年齡人員務(wù)工納入勞動法律關(guān)系的保障范圍。

　　對于已達法定退休年齡人員務(wù)工糾紛作出司法裁判，不能與現(xiàn)行勞動法律法規(guī)相沖突，沒有足夠理由也不能改變調(diào)整養(yǎng)老保險等勞動保障關(guān)系的現(xiàn)行規(guī)章規(guī)定。如確立為勞動關(guān)系，則由于已達退休年齡人員不符合我國關(guān)于繳納“五險一金”等相關(guān)規(guī)定的條件，用工單位將面臨司法裁判確立義務(wù)難以履行的困境，容易激化社會矛盾，對于法治規(guī)則的內(nèi)部統(tǒng)一也產(chǎn)生沖擊。

　　司法裁判具有被動性與自制性，司法權(quán)能具有有限性，司法不能超出自身中立裁判者的角色范圍，主動調(diào)整社會糾紛，大范圍創(chuàng)制和改變政策，在現(xiàn)行勞動法律法規(guī)及其具體實施規(guī)章等規(guī)范未賦予已達退休年齡勞動者相應(yīng)保護措施的前提下，司法直接做出勞動關(guān)系認(rèn)定，可能與相關(guān)制度發(fā)生沖突，不符合司法的固有職能特點。

　　根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第(六)項規(guī)定，國務(wù)院有權(quán)以行政法規(guī)的形式對前五項情形之外的勞動合同終止情形作出規(guī)定?！吨腥A人民共和國勞動合同法實施條例》作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，該條例第二十一條做出“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規(guī)定，系《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第(六)項的授權(quán)，并不與《中華人民共和國勞動合同法》相抵觸。

　　根據(jù)國務(wù)院制定的《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，雙方勞動關(guān)系應(yīng)于達到退休年齡之日因法定事由而終止,并沒有加以“享受養(yǎng)老保險待遇”作為退休的前提條件。對于已達法定退休年齡人員，明確了勞動合同終止，法律對構(gòu)成勞動關(guān)系并沒有把沒享受養(yǎng)老保險待遇的情形包括在內(nèi)。

　　而且，從《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條的規(guī)定來看，已達退休年齡人員并享受了養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取養(yǎng)老金的，從事務(wù)工應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。在同樣性質(zhì)的用工單位，從事同種性質(zhì)的勞務(wù)，僅以是否已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金為由，分別認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系，不符合同類事務(wù)同等處理的法律平等原則。

　　況且，如果作出區(qū)別對待，將使得用工單位更加傾向于招用已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，而未享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員反而更難就業(yè)，與保護其合法權(quán)益的目的適得其反。

　　對已達退休年齡后參加務(wù)工，主要是通過一般民事法律尤其是合同法等法律法規(guī)進行規(guī)范和保護。在整體上有利于在保護勞動者權(quán)益的同時適當(dāng)維護用工單位的正常用工秩序，有利于實現(xiàn)利益平衡，有助于勞動者與用工單位之間關(guān)系的協(xié)調(diào)。

　　因此，從現(xiàn)行勞動法律法規(guī)及其具體實施體系來看，應(yīng)以認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系為宜，如果確實需要延遲退休年齡，發(fā)揮老年勞動者余熱，也應(yīng)當(dāng)通過修訂勞動者退休年齡規(guī)定以及規(guī)定勞動法律法規(guī)相關(guān)規(guī)范的準(zhǔn)用等方式解決，而不宜由司法直接作出勞動關(guān)系的認(rèn)定并進行全面調(diào)整?；谏鲜龇治觯驹赫J(rèn)定對于已達法定退休年齡但沒有享受基本養(yǎng)老保險待遇的人，其繼續(xù)就業(yè)與用人單位形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

　　綜上，已達法定退休年齡繼續(xù)就業(yè)者與用人單位形成的是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動關(guān)系，無論其是否享受基本養(yǎng)老保險待遇。

　　本案中，陳阿妹在達到退休年齡后，于2015年10月17日至2016年7月31日期間繼續(xù)向公司提供勞動，陳阿妹雖然沒有依法享受養(yǎng)老保險待遇，但是，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。一審法院判決認(rèn)定雙方勞動關(guān)系存續(xù)期間為2012年1月3日至2015年10月16日正確，二審判決認(rèn)定陳阿妹在達到退休年后仍然與公司存在勞動關(guān)系至2016年7月31日是不當(dāng)?shù)模驹河枰约m正。

　　最后，廣東高院判決撤銷二審判決，維持一審判決。